建設工程合同管理現狀與思考

    北京市建設工程招標投標管理辦公室  初  勇

    摘  要：隨著我國招投標制度的貫徹實施與執行，各地不斷擴大招投標監管的深度與廣度，從維護整個建筑市場秩序的高度出發，突破狹義上僅局限在招標投標活動本身的監管，將監管范圍廣義地延伸到中標后續合同執行履約階段，合同履約管理將是招投標管理的延伸與深化。本文首先介紹了招投標與合同形成的關系，其次對我國當前合同管理中發包人、承包人、監理單位存在的主要問題進行了分析；其次對當前加強建設工程合同管理的必要性和重要性進行了闡述，最后從監管的角度提出加強合同管理的對策。

    關鍵詞：建設工程；招投標；合同管理

    一、招投標與合同形成的關系

    《合同法》規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示”。招標公告作為招標實施的第一個環節，標志著招投標活動的開始，同時招標公告作為要約邀請，即是合同形成的開始。《招標投標法》規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”綜合上述兩部法律條款可以看出，招標投標過程即是合同談判與合同訂立的過程，招投標合同的形成過程亦從招標公告發布開始，包括資格審查、投標、開標、評標直至確定中標人簽訂合同。建筑市場多年來的發展實踐表明，合同履約既是招標投標的目的又是對招標投標成果的鞏固與檢驗，兩者之間是一個有機的整體，一方面，通過招投標選擇資信良好、履約能力強的企業，簽訂價格合理、方案優秀的合同；另一方面通過對合同履約過程中出現問題的分析研究，將意見反饋到招投標合同談判與訂立的過程中，以進一步完善招投標程序，建立健全招投標制度體系，促進高質量合同的簽訂，為合同履約奠定堅實的基礎。

    二、建設工程合同管理現狀及合同履約存在的主要問題

    隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善，建設工程合同管理制作為我國工程建設的一項基本制度，已經走過了二十余載。1982年頒布實施的《經濟合同法》中專門設立建設工程的勘察、設計、建筑條款。1999年實施的《合同法》在分則中專門設立了以建設合同為主要內容的專業合同章節。目前，我國經形成了以《合同法》為法律依據，以《建設工程價款結算暫行辦法》、《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等部門規章為指導，以地方操作細則為補充的合同管理制度體系，包括了從合同談判、訂立、履行、變更、終止等各個環節，為指導合同簽訂和加強合同履約管理提供了堅強的政策制度保障。

    但是，由于我國仍處于計劃經濟向市場經濟的轉型期，市場主體法制意識、合同履約意識、風險防范意識依然淡薄，合同履約過程中出現的違約行為比較突出，大大地降低了合同的執行力，破壞了建筑市場秩序。主要表現在發包人、承包人、監理單位三方市場主體：

    （一）發包人在合同簽訂與執行過程中存在的主要問題

    當前，我國建筑市場競爭日益激烈，建筑市場呈現出“僧多粥少”的買方趨勢，發包人利用其在建筑市場中的買方優勢，在合同簽訂與執行過程中，對承包人提出不合理的苛刻的要求。如有的發包人因中標人非其“意中人”，采取各種手段拖延甚至阻撓合同的簽訂；有的對工程缺乏科學合理的評價，忽視項目實施的客觀條件，對項目的建設工期、質量標準提出不切實際的要求；有的強行將工程進行肢解發包，將本屬于總承包合同范圍中的專業工程另行發包給其他單位；有的要求承包人墊資承攬工程，而為躲避監管部門的監管，則與承包人簽訂所謂的“陰合同”，使建筑市場呈現出“陰陽合同”泛濫的現象，嚴重破壞了建設工程合同的嚴肅性；有的在合同簽訂前期，要求承包人低于市場價投標，增加承包人的建設成本；有的則在政府資金投資或者國有資金投資建設項目公飽私囊，向承包人索要和收受回扣等好處費，達到索賄受賄的目的；有的在合同執行過程中不按照合同約定及時支付預付款、工程款、工程結算款，導致發包人資金周轉不暢，甚至出現負債經營的狀況；有的則將工程風險全部轉嫁到承包人身上，對因發包人在招投標過程中出現的工程量清單漏項導致的工程量增加以及在合同執行過程中實際發生的變更不予認可，甚至在市場人工費、材料價款出現大范圍上漲的時候卻完全由承包人承擔。

    （二）承包人在合同簽訂與執行過程中存在的主要問題

    承包人作為建筑市場中的弱勢群體，為了在競爭激烈的建筑市場中占有一席之地，不惜鋌而走險，不規范甚至違法違規的行為時有發生。有的對超過自身資質等級許可范圍的項目采取非法借用他人資質參加投標；有的在投標階段無視建筑市場價格規律及自身綜合實力，以遠低于市場價的形式中標，為合同履約埋下了嚴重隱患；有的在以政府資金投資或者國有資金投資建設項目中與發包人達成私下承諾，以返還好處費作為中標的前提條件；有的無視合同約定，任意轉包、違法分包，甚至將工程肢解后以更低價格轉包給一些沒有資質的小的施工隊伍，給工程的質量安全埋下了嚴重隱患；有的在項目實施過程中管理人員不到位，項目經理、項目總工程師等主要管理人員均與投標時不一致；有的在項目實施時偷工減料，違反工程建設強制性標準，導致工程質量嚴重不達標準；有的在工程量申報、洽商時弄虛作假，盲目索要工程款；有的在工程結算時，不尊重客觀實際情況，采取高價索賠的方式索要結算價款，甚至因拒不交付工程拖延業主入住時間，引發群體性事件。

    （三）監理單位在合同執行過程中存在的主要問題

    監理單位是受建設單位的委托，按照工程監理規范的要求，以旁站、巡視和平行檢驗等形式對建設工程實行監理。從多年來監理制度的執行情況來看，監理單位在合同執行過程的問題表現日益突出。有的超越資質超范圍進行監理，或者違規掛靠別的監理單位開展監理業務；有的監理單位人員不到位，監理工作形同虛設；有的監理人員專業知識缺乏，無法滿足監理工作實際需求；有的對監理定位認識不準確，認為自己是受聘于建設單位，解決問題出發的角度完全站在建設單位的立場上，不能客觀公正的處理合同履行過程中的有關事宜；有的完全違背監理人員的職業道德，利用簽字權、審核權對承包人“吃拿卡要”，索賄受賄。

    三、加強合同履約監管重要性與必要性分析

    當前，對政府監管部門是否應加強對中標后續合同履約的監管，社會上尚存在不同的觀點。有人認為按照《合同法》的規定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同是甲乙雙方的主觀意見的統一，理應堅持意思自治、私法神圣的原則，行政監管則會過多的干涉市場主體的意愿，一旦發生合同履約糾紛，甲乙雙方可以直接申請仲裁或者向人民法院提起訴訟，無需行政監管。而筆者認為，政府加強對合同的監管，不僅不違背《合同法》的規定，反而是符合市場經濟發展規律，促進建筑市場健康發展的必然要求。

    （一）加強合同監管，是法律賦予行政監管部門的職責

    伴隨著改革開放的逐步深入，我國關于合同管理的法規制度體系不斷建立健全。198２年實施的《經濟合同法》賦予了合同管理機關對無效合同的確認權以及合同糾紛的調解和仲裁權。1999年施行的《合同法》規定行政主管部門依照法律、行政法規的規定對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負責監督處理。《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》（建設部令 第107號）規定了建設行政主觀部門對工程價款結算產生的異議，具有行政調解的職責。從上述關于合同法規制度體系來看，加強合同的行政監管，是法律賦予行政監管部門的職責，是政府加強宏觀調控，促進社會主義市場經濟體制不斷完善的重要手段。

    （二）加強合同監管，是維護建筑市場秩序的客觀要求

    建設工程項目具有合同標的規模大、價款高、建設周期長、履行過程中不確定因素多、合同履約難度大等特點。同時，由于我國建筑市場競爭激烈，社會誠信體系不健全，市場主體發育不成熟，合同簽訂與執行過程中違法違規行為屢見不鮮，如簽訂陰陽合同、轉包、違法分包、拖欠工程款等嚴重擾亂了建筑市場秩序，損害了國家利益與社會公共利益。加強合同監管，將管理重心由招投標的事前監管向合同履約的事中監管過度，形成招投標監管與合同監管的閉合的監管體系，通過行政監管手段及時發現和制止合同簽訂與履約過程中的違法違規行為，化解合同履約糾紛，是建筑市場健康發展的客觀要求，是建設工程盡早發揮經濟效益和社會效益的重要保證。

    （三）加強合同履約監管，是對司法解決合同糾紛的有益補充

    建設工程合同糾紛屬于民事合同糾紛范圍，法院在審理的過程中堅持不告不理的原則，如果當事人不主動申請訴訟，則法院不主動受理。建設工程合同在履約過程中，由于施工單位因處于弱勢地位，為了維護與建設單位的良好關系，不愿將過程中產生的糾紛及時申請解決，而是將美好愿望完全寄托于項目的結算階段，導致在項目的結算階段糾紛積壓過多。在項目結算階段通過司法程序解決合同糾紛，一是由于建設項目結算階段隱蔽工程已完成，事實調查取證難；二是采取司法程序解決合同糾紛，耗時長，費用高，有的施工單位幾年打一場合同官司，最終因無力承擔高額費用而放棄。三是對涉及公共利益的建設項目，在結算階段采取法律程序解決合同糾紛，因解決時間長，往往直接影響到第三方的利益。如住宅小區項目往往因建設單位與施工單位采取法律訴訟解決糾紛耗時長，導致購房者不能及時入住而引發群體性事件。因此，僅僅由司法機關來保障建設工程合同的合法性還遠不能滿足實際需求，必須通過行政監管手段，及時主動監督檢查合同雙方，規范合同當事人的合同行為，化解合同糾紛，將問題在萌芽之中和過程當中加以解決，防止項目竣工結算時產生大量的糾紛。

    四、加強建設工程合同管理的思考

    加強建設工程合同的管理，對促進建筑市場健康發展，完善社會主義市場經濟體制，維護市場主體合法權益，保護國家利益和社會公共利益具有舉足輕重的作用筆者通過。筆者通過多年來工作實踐與探索，認為在加強合同管理中要注重以下幾點：

    （一）轉變觀念，明確合同監管的職能定位

    隨著社會主義市場經濟體制的逐步完善，作為建設行政監管部門，要認清建筑市場發展的新形勢和新要求，從維護整個建筑市場秩序的角度出發，切實履行合同監管職責。一是要統一思想認識，充分提高加強合同監管重要性與必要性的認識，摒棄招投標工作以合同備案為結束標志，合同履約管理與訂立無關的傳統思想，逐步改變以往重事前審批輕過程監管的觀念，將監管重點轉移到工程實施過程當中，即合同的履行過程中來。二是要明確職能定位，從法規宣傳、政策制定落實、糾紛協調解決、監督檢查等方面履行好監管職責，既不能干涉市場主體合同訂立與履行的自主性，減少不必要的行政干預，又要從監管的角度維護好各方的合法權益，防止各種違法違規行為的發生。三是要健全合同管理機構，從本地區實際出發，成立專門的合同管理機構，從機構、人員、經費上對合同監管提供有力保障。

    （二）完善合同監管制度體系，為合同履約監管提供制度保障

    目前，各地在合同監管的過程中，由于合同監管制度體系不完善，在監管的過程中，仍然處于被動狀態，合同糾紛發生后或是違法違規行為既成事實后方才進行處理，即事后采取一些行政調解、行政處罰等一些措施，無法體現管理的前瞻性。為此，各地要以法規制度為依據，結合實際情況，制定切實可行的合同管理制度和操作細則，增強制度適用性和可操作性，為合同履約監管提供制度保障。北京市于2008年頒布實施了《北京市施工合同動態管理辦法(試行)》（京建市〔2008〕720號），《辦法》以完善合同為中心，旨在強化合同履約行為的全過程管理，構建以“企業內部管理為主、政府外部監督相配合，行業協會積極引導”的合同管理體系，建立以“事前防范、事中控制為主、事后補救為輔”的合同管理制度。《辦法》規定建設行政主管部門對發包人和承包人在施工合同訂立、備案、履行過程中的不規范行為進行量化記分、積分，根據積分情況對發包人、承包人采取約談、列為重點監督檢查對象、列為“重點監管企業名單”、提高房地產開發項目中工程款支付保證擔保金額或承包履約保證擔保金額占合同價款的比例、在有形建筑市場內公布其不規范行為信息等不同程度的處理方式。從該辦法的實施情況看，得到了各方主體的認可與執行，取得了很好的監管效果和社會效果。

    （三）充分發揮信息化手段，提高合同監管效能

    抓好合同管理的信息化工作，是當前深入提高合同監管效能的重要手段和突破口。建設工程項目合同數據具有種類繁多且時時變化的特點，只有及時掌握合同的動態信息方能及時發現存在風險隱患的項目，對風險隱患進行分析，以便采取措施將問題解決在萌芽狀態之中。為此北京市不斷加強建設工程項目合同數據庫的建設，研究開發了施工合同管理信息系統，該系統以《北京市施工合同動態管理辦法(試行)》為依托，對施工許可范圍內的工程建設項目，由市場主體及時申報合同備案、履約數據，系統對填報數據進行整理、統計、分析、匯總。通過合同管理信息系統，市場主體可以完成網上合同備案數據和企業合同履約數據申報；建設行政主管部門可以對項目合同履約節點自動進行管理，對存在合同風險隱患的項目進行合同履約風險預警提示。通過該系統，可以實現合同履約數據統計析，為監管部門提供監管依據，確定階段性監管工作重點；可以為施工現場合同履約情況監管實時提供合同備案相關數據；可以為合同當事人提供信息服務等。通過該系統，各級建設行政主管部門統一使用采集和管理、披露合同備案、履約等重要信息，實現資源共享，實現監管手段的高效率、高質量、規范化、科學化，達到了對合同履約進行全過程的跟蹤管理，極大地提高了合同監管效能。

    （四）改進監管方式，構建合同監管聯動機制

    加強建設合同監管，要充分發揮各部門在合同監管中的職責，形成監管合力，綜合運用法律、行政、經濟、信用、司法等手段，提高監管水平。一是要建立建設行政主管部門內部各部門的聯動機制，如交易中心、招標辦、房屋交易管理、建筑業管理、造價管理之間的聯動等，通過制度明確各部門在合同履約監管工作中的職責，以及部門之間工作配合方式、協調和合作機制，確保形成監管工作的合力；二是要建立建設行政主管部門與工商、金融、仲裁、司法、紀檢監察機構共同參與執法的聯動機制，對相關主體在合同履約過程中發生違法違規、失信行為，在工商、金融體系中得到體現，對涉及政府投資項目的，要發揮紀檢監察機構和其上級主管部門的作用；對重大合同糾紛和爭議要推動相關當事人通過仲裁、司法途徑進行解決，并積極創造條件，加強與有關單位的配合。