隨著建筑市場競爭越來越激烈，越來越多的實力較強的建筑企業轉型介入BT項目。BT項目之所以有其生命力，本質上是因為有政府信用做支撐，所以從某種意義上講，政府信用本身帶來的保障力度原本勝過其他任何擔保方式，甚至有人據此認為BT項目有沒有擔保無所謂。

    但實踐中不乏有政府對自身信用過度透支的事例，有些政府因片面追求本屆政績，盲目上馬基礎設施建設項目，這種情況下，即使當地人大同意將回購款支付列入政府財政預算，但一旦出現財政赤字，勢必會嚴重影響投資人回購計劃的實現。隨著各地基礎設施建設不斷增加，而政府財力有限，為了降低BT項目的投資風險，施工企業應該積極地向政府爭取回購擔保，如設置第三方獨立擔保(通常為當地的城投公司，也可以是實力較強的擔保公司、上市公司等第三方)、履約保函、土地使用權抵押等。

    實踐中，不少政府為了消除投資人對政府回購的顧慮，也向投資人提供了不同名義的回購擔保。然而，根據可靠的數據來源，目前有效的回購擔保在全部BT項目中僅占10%，也就是說大量的BT項目盡管有名義上的擔保，但實際上是不合法的，對投資人并沒有實際保障意義。本文結合常見的幾種風險較大的回購擔保形式進行分析，以便投資人能更好地識別和控制回購擔保方式不當帶來的投資風險。

    一、土地使用權擔保

    BT合同中通常會約定，一旦政府不能按約定回購，將以某地塊的土地使用權折抵回購款。根據該約定，要實現以物(即土地使用權)抵債，只有兩種途徑：一是將該地塊的土地使用權協議作價；二是在招拍掛制度下，投資人能成功競拍該地塊。如果該地塊是科技、教育、文化、衛生、體育等非經營性用地，土地使用權的協議作價是可行的。但若是商業、旅游、娛樂、金融、服務業、商品房等六大類經營性用地的話，則不得協議作價，只能經過招拍掛程序，一旦通過招拍掛，投資人能否成功競拍則是未知數，而若是土地使用權旁落他人的話，則該擔保條款也將無法履行。

    二、土地使用權出讓金擔保

    有的BT合同中會約定，一旦政府不能按約定回購，將以某地塊的土地使用權出讓金作為回購擔保。根據國務院和財政部的有關規定，土地出讓金應全部上繳財政，由財政列入預算，專款專用，專項用于城市基礎設施建設和土地開發；財政部門是土地出讓金收入的主管機關，土地行政管理部門是土地出讓金的代征機關，其他部門和單位一律不得代為征收；而對于土地使用權出讓金的支出，一方面受制于當地政府財政預算，另一方面還要遵循嚴格的列支審批程序。所以，BT合同中直接約定將某地塊的土地使用權出讓金作為回購擔保的，一則有效力風險，二則也缺乏可操作性。

    三、土地開發權擔保

    這種方式通常指政府以BT模式委托有資質的土地開發企業(通常是投資人控制的房產企業或投資人與當地城投公司合資設立的房產企業)完成土地出讓前的前期土地整理投資開發工作，政府保證投資人將來競得該地塊并完成后續的項目投資開發。顯然，要取得土地的開發權，前提是投資人要取得該地塊的土地使用權或能取得相關土地使用權人的授權。如前所述，若是經營性用地，則土地招拍掛的結果并不由投資人所控制，如土地使用權最終旁落他人，則開發權的實現勢必要取得真正權利人的同意。因此，無論通過何種方式，取得最終開發權的操作風險和難度都會很大。

    四、稅收優惠

    實踐中，有不少建筑企業在以BT模式投資承接當地政府工程的同時，還看好當地的發展，計劃在當地投資開發其他項目包括房地產項目。于是，政府與建筑企業便商定BT項目的回購款與建筑企業投資開發其他項目產生的稅費相沖抵，多退少補。應該說，這種方式本質上并非法律意義上的擔保，而是雙方對政府回購款的支付方式做了特別約定。這種方式的操作風險在于，項目投資開發產生的稅費涉及的征收主體眾多，因此簽約時務必要確保簽約主體已得到有權機關的授權，以免影響協議效力，并最終影響BT項目回購款的及時收回。（文/上海市協力律師事務所高級合伙人 周蘭萍）